jueves, 18 de agosto de 2011

Adhesion del Defensor del pueblo al cambio de DNI de dos transexuales


Salta de agosto de 2011
A la Sra. Directora del registro civil
Y Capacidad de las personas de la
Provincia de Salta
Dra. Mónica Antacle
PRESENTE

ALVARO ULLOA en el carácter de Defensor del Pueblo con función en la ciudad de Salta, cargo que seguidamente invoco, constituyendo domicilio a los efectos legales en la calle Adolfo Güemes N° 376 de esta ciudad y  con patrocinio letrado, de Nicolás Zenteno, me presento y respetuosamente digo:
            Que vengo a  adherir la presentación realizada por la defensora Oficial N° 4 en relación a los jóvenes transexuales que figuran identificado como Emanuel Ricardo Paz y  Hugo José Ceballos solicitando la emisión de una nueva partida de nacimiento, emisión de documentos de identidad y todo otro dato identificatorio que pudiere corresponder y se lo inscriban con el nombre que son conocidos y coindice con su identidad, de acuerdo a los fundamentos de hecho y derecho que paso a exponer:
El derecho a la intimidad:
  En doctrina y en jurisprudencia se ha planteado el problema relativo a si un transexual debe ser tutelado en lo que concierne a la intimidad de su vida privada. Un sector mayoritario sostiene que el transexual, como cualquier otro sujeto, debe ser protegido en lo que atañe a la esfera de reserva de su vida íntima.
Se sostiene que quien contrae nupcias con un sujeto que ha cambiado de sexo tiene derecho a saber si podrá tener descendencia, empero el mismo dilema se podría plantear respecto de una persona que, aun sin haber cambiado su sexo fuera estéril.
Es por ello que no se trataría de una rectificación de la partida de nacimiento lo que protegería eficazmente la intimidad, sino que en todo caso procedería su anulación, ya que de otro modo se mantiene la situación de publicidad, lo que justamente se debería evitar por todos los medios, en tanto no afecte al orden público, a la moral y a las buenas costumbres, prescriptas en el art. 19 de la Constitución Nacional. En este sentido falló el tribunal de Río Tercero “con el asiento marginal se convierte en una forma de exteriorización del problema del sujeto que, aunque con menor intensidad y frecuencia, mantiene latente la afectación de su privacidad” (1º instancia Río Terecero, 25/2/91, Seminario Jurídico, 831 – 1991 – 337, citado por Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, vol 2-C, Daños a las personas (integridad espiritual y social, Bs.As., 1994, p289). Corresponde la nulidad de la inscripción registral porque la misma contiene un error sobre un dato esencial de la personalidad en obvia referencia al sexo y nombre, destacando también al mismo tiempo que la rectificación mediante un asiento marginal en la partida exterioriza su situación de transexual a quien acceda a tal registro, lo cual afecta su privacidad.
       El Juez en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata Dr. Pedro Hooft, en fallo de fecha 6/11/97, dispone ordenar la anulación parcial y absoluta de la partida de nacimiento originaria, por contener el misma un error esencial respecto a la identidad de la persona (sexo y nombre) y dispone la nueva inscripción de nacimiento de la misma persona pero cambiando el nombre y el sexo y emisión de nuevo D.N.I. con los datos ajustados a la nueva partida. (Bidart Campos, Germán J., El Derecho a la Identidad Sexual, en El Derecho, 104-1024)
        El Dr. Horacio Gianella, titular del Juzgado Civil, Comercial y Minas Nro. 14 de Mendoza en fallo de fecha 24/11/1998 (Expte. Nro. 123.066 "A.D.D. P/Rect. Part."), dispuso ordenar la rectificación del acta de nacimiento del peticionante cambiando el nombre y sexo, bajo el argumento de que "...mal podría denegarse lo pretendido so pretexto de lo que pueda hacer la peticionante tras su nueva situación, creando una suerte de "presunción en contra" de quien ha esgrimido su pretensión con seriedad y dignidad, avalada por la prueba técnica y también "humana" incorporada en autos”.
Jurisprudencia y doctrina:
El Dr. Bidart Campos opina que considerar un "tercer sexo" sería simplificar demasiado la cosa y disimular racional y abstractamente dramas humanos como los que evidencia la citada sentencia, quedarse con la definición del sexo según la pura genitalidad, incluso el magisterio de la iglesia reprocha concebir al sexo como una expresión reducida a lo genital (Bidart Campos G. El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados. en Jurisprudencia Argentina, 1990, III, pp 103-110.)
Que un transexual conocido como Mariela Muñoz recibió la identidad femenina mediante un fallo del Juez José Luis Dreger (Juzgado Civil y Comercial N° 8, de Quilmes, mayo s/f 997 Nº 1438, La Ley 1997 pág. 957 y ss), basado en la irreversibilidad de la situación tras una operación que adecuó la morfología externa al sexo psicológico. También se basó en la Ley 23.592 antidiscriminatoria que señala que no se pueden restringir derechos o garantías amparados en la Constitución, y ante la falta de leyes específicas tuvo en cuenta principios generales del Derecho, Tratados Internacionales ( Pacto de San José de Costa Rica) y fallos anteriores como el de hermafroditismo de 1994.
Zaffaroni dice: "Se trata de reconocer una situación de hecho, un derecho a la identidad que está más allá del Código Civil... El Código Civil no dice nada al respecto ni a favor ni en contra, por eso en situaciones así, los Jueces están obligados a obedecer leyes análogas como el caso de tratados internacionales, que además están por encima del Código Civil". Por su parte,  Goldenberg opina que "no es posible hablar de cambio de sexo, sino sólo de adecuar el emplazamiento social de una persona a su auténtica realidad psicológica, juegan en este caso principios que hacen a la intimidad sexual y a la discriminación. Todo ello siempre que esté respaldado por peritaciones clínicas y psicológicas teniendo en cuenta la irreversibilidad de la situación". Monner Sanz asevera: "Todo lo que ayude a terminar con la discriminación se compadece con las más modernas normas constitucionales" (Diario Clarín, 20/5/97 pp 42/43).
Opina Julio C. Rivera, en su comentario al fallo de la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás del 11/8/94 – C.,L.J.: “La sentencia dispone la rectificación de la partida de nacimiento, por considerar que no resulta viable ni necesaria la nulidad de la inscripción registral porque el motivo no radica en las formas del instrumento o su falta total de concordancia con la realidad. En realidad siendo la partida un instrumento público, las causales de nulidad – amén de las previstas en el art. 14 decreto ley 820/63 (ALJA 1963-210) – son las mismas que en general son aplicables a ese tipo de documento: falta de firma de las partes o del oficial público, carencia de competencia del oficial público, y en general la falta de acatamiento a las formalidades prescriptas por la ley. Pero también procede la nulidad cuando la partida contiene enunciaciones que no se compadecen con la realidad, como la partida de defunción de una persona viva. Cierto es que en el caso la discordancia no es de tal entidad como la del ejemplo; pero contiene sí un error sobre un dato esencial de la personalidad, que a nuestro juicio autoriza la nulidad”. (J.A., 1995-II, pp 394/395)
         Una solución diferente la encontramos en el fallo del “Juzgado de 1º Instancia en lo civil y Comercial de 19º Nominación de la Ciudad de Córdoba” en los autos “M.L.G. – Acción de sustitución registral” del 18 de septiembre de 2001. El Considerando VIII, en sus dos últimos párrafos, dice:  “En virtud de lo expuesto y en aras de proteger los derechos y libertades de los demás, como así también de las instituciones mencionadas, deberá disponerse en la nueva partida una anotación marginal que expresamente diga: En caso de matrimonio o adopción, deberá previamente informar fehacientemente a la futura contrayente y autoridad competente o al Juez de la adopción, en su caso, el contenido de la Sentencia Nro. ......., de fecha ........., dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Decimonovena Nominación de la Ciudad de Córdoba. Esta anotación permitirá a los interesados y sólo a ellos, (porque les asiste tal derecho) conocer situaciones respecto al futuro contrayente o adoptante, que necesariamente deben tener para poder decidir libremente. Esta decisión arribada no significa crear o establecer una presunción en contra del peticionante, en el sentido de que se parte de la idea de que no va a brindar la información que necesariamente debe efectuar, sino que, debe entenderse ello como una medida de carácter preventivo tendiente a proteger el derecho a la información que tienen los demás para evitar planteos nulificatorios como consecuencia de esta falta de información. Debe señalarse también que, sobre el particular, la Sra. Agente Fiscal realiza en su dictamen una valiosa labor a las que me remito en honor a la brevedad, pero debe destacar que coincide con el suscripto en el sentido de que el peticionante "bajo ciertos resguardos" puede contraer matrimonio" aludiendo al respecto a la necesidad de solicitar autorización judicial a los fines de asegurarse la información y el libre y pleno consentimiento de los futuros contrayentes, pero, considero que con el recaudo administrativo y registral adoptado estos derechos se encuentran resguardados”.
          En principio, esta última solución parecería ser la más acertada, pero no puede obligarse de ningún modo a persona alguna a informar al registro respectivo de alguna falla en su capacidad de engendrar o concebir, descubierta en algún estudio médico, para que éste lo anote marginalmente en su partida de nacimiento a fin de dejar a resguardo los eventuales derechos de terceros. En este sentido, el Código Civil es muy claro al referirse a la impotencia como causal de nulidad relativa del matrimonio ( art. 220,  3), y dispone que debe impedir absolutamente las relaciones sexuales. Se trata de la impotencia coeundi distinta de la generandi (esterilidad). Luego no es causal de nulidad del matrimonio la imposibilidad anterior o sobreviniente a la celebración del mismo, de engendrar o concebir.
         En el art. 175, el Código Civil trata el vicio de error sobre la voluntad de los contrayentes. “El error sobre las cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales relativas e éste, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habría determinado a no casarse. ..., la fórmula genérica del error determinante permite que cada caso sea estimado por el prudente arbitrio judicial y que, de acuerdo con esa estimativa, se lo considere tal”. (Bossert, Gustavo A.- Zannoni, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Bs.As.,  Astrea, 1998, pp 142 a 144.).
         Es de notar que en este caso, la “sanción” está condicionada a la verdadera existencia del error en las cualidades personales del otro contrayente, y de ningún modo se infiere que, so pretexto de evitarlo, deba anotarse la existencia aseverada del futuro error como un hecho que necesariamente deba producirse. En ese caso estaríamos en presencia de una personalidad jurídica “especial” para un determinado acto jurídico, el matrimonio, tema que es repudiado por el ordenamiento jurídico en general.
La modificación registral y el orden público:
          Dentro de la esencial y compleja compenetración existente entre los derechos de la persona, en la medida que todos ellos se refieren a un solo y mismo ser,  se debe advertir la relación que existe entre la identidad personal, en cuanto interés prevalecientemente subjetivo, y la necesidad del preeminente interés público representado por la exigencia de certeza en lo que concierne a la identificación del sujeto. Es así fácil apreciar cómo el derecho a la identidad personal se constituye como una situación jurídica subjetiva dentro de la cual deben contemplarse el interés personal y aquel otro de orden público y social.
         Es de interés social la identificación estática de las personas para poderlas ubicar e individualizar dentro de la sociedad. Esta identificación se materializa a través de las partidas que, relativas a cada sujeto, aparecen en el registro civil. Los datos que ahí figuran deben corresponder a la verdad personal para satisfacer la exigencia comunitaria de certidumbre en lo que concierne a la identificación del sujeto.
         El interés público relativo a la exigencia de certeza en las relaciones intersubjetivas, comprende otros aspectos que no pueden ser descuidados cuando se indaga por soluciones jurídicas adecuadas al problema de la mutación de sexo. Existe una variada gama de consecuencias, en las que está en juego el interés público, como son las que se refieren al matrimonio, al servicio militar, a las sucesiones, a los casos de internamiento hospitalario o penitenciario, a las relaciones de trabajo, entre otras situaciones que requieren de certeza.
         Existe, sin duda y como se ha explicado, un innegable e insoslayable interés del ser humano en lo que atañe a la afirmación y reconocimiento social de su identidad personal, de la cual constituye elemento integrante la identidad sexual. Es por ello, que en el caso de transexualidad, la modificación de los datos registrales, no sólo seria apropiada para no vulnerar el orden público, sino como un elemento esencial del reconocimiento de la nueva situación de quien ha realizado una intervención tendiente a reafirmar el sexo que siente como propio.
Por ello solicito
1)    Me tenga por presentada y adhiriendo la presentación realizada por la defensora Oficial N° 4
2)    Se expida una nueva acta de nacimiento resguardando el derecho ala intimidad de la Sras.Agustina Paz y Maria Pia Ceballos.-
Sin otro particular motivo saludo a ud muy atte.-

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